BRASÍLIA/DF — O Supremo Tribunal Federal chegou nesta quarta-feira, 16 de setembro, a cinco votos favoráveis ao reconhecimento da imunidade de ITBI na integralização de imóveis ao capital social mesmo quando a empresa exerce atividade preponderantemente imobiliária. O julgamento, porém, foi suspenso após pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.
Até a interrupção, a corrente favorável ao contribuinte reunia Edson Fachin, André Mendonça, Nunes Marques, Luiz Fux e Cristiano Zanin. Gilmar Mendes e Flávio Dino votaram pela possibilidade de cobrança do imposto quando a atividade principal da empresa for compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis.
O que o STF está decidindo
O Tema 1.348 da repercussão geral discute o alcance do art. 156, § 2º, I, da Constituição.
O dispositivo prevê que o ITBI não incide sobre bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, mas traz uma ressalva para hipóteses envolvendo atividade preponderante de compra e venda, locação de imóveis ou arrendamento mercantil.
A discussão é saber a que parte do texto constitucional essa ressalva se aplica.
A corrente majoritária separa duas situações
Para o relator, ministro Edson Fachin, a Constituição trata de duas hipóteses distintas.
A primeira é a transferência de bens para integralização do capital social. A segunda envolve fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
Segundo essa leitura, a exceção ligada à atividade imobiliária preponderante alcança apenas o segundo grupo. Assim, a integralização de capital permaneceria imune ao ITBI mesmo em uma empresa criada para comprar, vender ou alugar imóveis.
A atividade imobiliária deixaria de impedir a imunidade
Se essa interpretação prevalecer ao final, um Município não poderá negar a imunidade apenas porque a sociedade tem objeto imobiliário.
Isso tem efeito direto sobre holdings patrimoniais, administradoras de bens próprios, sociedades imobiliárias e outras estruturas em que imóveis são utilizados para formar o capital social.
A imunidade, porém, não seria ilimitada.
Tema 796 continua impondo um teto
O STF já decidiu no Tema 796 que a imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o montante do capital social efetivamente integralizado.
Imagine um imóvel avaliado em R$ 2 milhões transferido para uma sociedade, mas com apenas R$ 1,2 milhão destinado à integralização do capital.
Pela tese já definitivamente julgada no Tema 796, a parcela excedente de R$ 800 mil não fica protegida pela imunidade.
O Tema 1.348 não está revendo esse limite.
Fachin incorporou ressalva contra fraude e simulação
Cristiano Zanin acompanhou a corrente favorável à imunidade, mas propôs uma ressalva expressa para impedir que a proteção constitucional seja usada em operações artificiais.
O relator acolheu a sugestão.
Pela formulação atualmente proposta, a atividade imobiliária não impediria a imunidade, mas o Fisco municipal continuaria autorizado a demonstrar, no caso concreto, simulação ou fraude à lei destinada a utilizar indevidamente o benefício.
Holding não vira passe livre para transferir imóveis sem ITBI
Esse detalhe é especialmente importante para planejamentos patrimoniais.
Se o julgamento terminar como está, a conclusão não será a de que qualquer transferência de imóvel para uma holding estará livre de ITBI.
Será necessário demonstrar que o bem foi efetivamente utilizado para realizar capital social, respeitar o limite desse capital e afastar situações de simulação, dissimulação ou outras estruturas artificiais.
A divergência entende que a exceção vale também para integralização
Gilmar Mendes e Flávio Dino adotaram interpretação oposta.
Para essa corrente, a expressão constitucional que restringe a imunidade quando existe atividade imobiliária preponderante também alcança a transferência de bens realizada para integralização de capital.
Nesse entendimento, uma empresa cuja atividade principal seja comprar, vender ou alugar imóveis continuaria fora da imunidade.
Flávio Dino também destacou o impacto para os Municípios
Ao divergir, Dino chamou atenção para o efeito fiscal da decisão.
O ITBI é receita municipal, e a ampliação da imunidade pode reduzir arrecadação justamente em Municípios com grande volume de negócios imobiliários.
O ministro argumentou que perdas relevantes poderiam levar governos locais a buscar compensação em outras fontes, como IPTU ou ISS.
Esse é um argumento de impacto fiscal, separado da interpretação jurídica do texto constitucional.
O placar ainda não é resultado definitivo
Embora existam cinco votos favoráveis à imunidade, o julgamento não terminou.
O pedido de vista de Alexandre de Moraes interrompe a análise antes da formação de uma decisão final do Plenário.
Além disso, ministros podem ajustar fundamentos ou votos antes da conclusão e da proclamação do resultado.
Por isso, não é correto afirmar neste momento que o STF “já decidiu” pela imunidade.
O voto anterior de Moraes não define sua posição atual
Em uma etapa anterior do julgamento virtual, Alexandre de Moraes havia acompanhado Fachin.
Mas o processo foi destacado para julgamento presencial por Flávio Dino, o que reiniciou a análise no Plenário físico.
Agora, Moraes pediu vista antes de proferir voto na atual etapa. Sua posição anterior não deve ser tratada como voto já computado no placar de cinco a dois.
Mais de 300 processos podem ser afetados
Ao apresentar o caso, Fachin destacou a existência de centenas de processos semelhantes nos Tribunais estaduais.
Como o Tema 1.348 possui repercussão geral, a tese final deverá orientar julgamentos equivalentes em todo o país.
Isso explica a importância econômica da controvérsia tanto para empresas quanto para administrações municipais.
O caso também muda a leitura dos arts. 36 e 37 do CTN
Fachin foi além da análise literal da Constituição.
O relator sustentou que os arts. 36 e 37 do CTN não foram recepcionados pela Constituição de 1988 na parte em que condicionam a imunidade à inexistência de atividade imobiliária preponderante para a hipótese de integralização de capital.
Se essa conclusão prevalecer, o efeito jurídico não se limitará a um caso isolado: mudará o fundamento utilizado há décadas por Municípios para cobrar ITBI dessas operações.
Planejamento patrimonial deve esperar o resultado final
O cenário atual é favorável à tese dos contribuintes, mas ainda provisório.
Empresas que pretendam integralizar imóveis em holdings ou sociedades imobiliárias precisam distinguir expectativa de julgamento de precedente concluído.
Também devem separar três perguntas: o imóvel está efetivamente integralizando capital? o valor transferido supera o capital subscrito? existe alguma estrutura que possa ser considerada artificial?
O julgamento pode reduzir uma das principais barreiras de ITBI na formação de sociedades imobiliárias, mas não eliminará os controles sobre valor, finalidade e substância da operação.
Acompanhe o Radar da Reforma Tributária para acompanhar a conclusão do Tema 1.348, os efeitos sobre holdings, integralização de imóveis e arrecadação municipal.
Fontes públicas: Supremo Tribunal Federal — Tema 1.348 da repercussão geral, RE nº 1.495.108/SP; STF — Tema 796, RE nº 796.376/SC; Constituição Federal, art. 156, § 2º, I; Código Tributário Nacional, arts. 36 e 37.
Este conteúdo é informativo. O julgamento do Tema 1.348 ainda não foi concluído. O placar mencionado é provisório e pode sofrer alterações até a proclamação final do resultado. A aplicação da imunidade depende também do limite do capital social integralizado, conforme o Tema 796, e da inexistência de fraude ou simulação.